باوجود این، عدالت و انصاف اقتضا می کند که در حمایت از این اطفال بی گناه که قربانی هوسرانی پدر و مادر هستند تدابیر بیندیشیم. بعضی از استادان حقوق بر اساس همین فکر در مورد حمایت فرزندان طبیعی گفته اند: به نظر می رسد که از نظر نصفت و عدالت اجتماعی بتوان حضانت را، چنان که در نسب قانونی گذشت، در نسب ناشی از زنا شناخت و منحصرا تکلیف پدر و مادر دانست.^[۳۷]
البته می توان با رویکرد جدیدی به مجموع قوانین مربوط به آثار حقوقی ولد الزنا گفت که تمام آثار ولادت از مادر مانند نسب طبیعی در مورد ولدالزنا جاری می شود به استثنای ارث. در واقع آنچه از مفاد مادۀ ۱۱۶۷ قانون مدنی به صورت یقینی استنباط می شود عدم ارث است ضمن آنکه با استثنای سایر آثار مثل حضانت و نفقه تخصیص اکثر لازم می آید . لذا تأسیس اصل مساوات ولدالزنا و ولد طبیعی در آثار حقوقی ، ممکن به نظر می رسد .
مبحث پنجم : مادر در لقاح مصنوعی
تاکنون ، صحبت بر سر حقوق مادر در نسب ناشی از نکاح بود .حال نوبت به آن رسیده است تا تکلیف حقوقی مادر در نسب های غیر طبیعی مشخص گردد .در دنیای معاصر امروز ، مادر شدن از طریق لقاح مصنوعی مورد توجه حقوقدانان واقع شده است و ما در این مبحث ، ابعاد حقوقی این نسب را بررسی می کنیم.
گفتار اول: تعریف
تلقیح در لغت به معنی باردارکردن ولقاح به معنی باردارشدن است. تلقیح درلغت به معانی مایه کوبی، واکسن زدن ، آبستن شدن شتر، حامله گشتن، نطفه نر را وارد ماده کردن و یا بارور کردن درخت خرمای ماده به کار رفته است.^[۳۸]
آنچه که در بحث نسب ،مطرح است ؛اصطلاح لقاح مصنوعی است. لقاح مصنوعی در اینجا یعنی بارورنمودن زن بوسیله وارد نمودن نطفه شوهر در رحم زن با وسائل پیشرفته پزشکی بدون انجام عمل نزدیکی. ^[۳۹]
در باره زشتی و زیبایی و حرمت و جواز و سود و زیان تلقیح مصنوعی صاحب نظران اظهار نظر های مختلفی کرده اند.
مخالفان می گویند:
- لقاح مصنوعی یکی از زشتی های پاک نشدنی است و مانند زناست که صورت مصنوعی به خود گرفته باشد. این عمل آدمی را به درجات پست حیوانی تنزل می دهد، زیرا فقط حیوانات هستند که در جستن نر قانون معینی را نمی شناسند.
- تلقیح مصنوعی بر خلاف اخلاق حسنه است.
- لقاح مصنوعی اگر در جامعه رواج یابد سب بی نظمی و اغتشاش اجتماعی و حقوقی خواهد شد.
- تلقیح مصنوعی آسایش و آرامش خانواده و زندگی زناشویی را متزلزل می کند، چه زن و شوهر را در معرض برخوردهای روانی قرار می دهد، شوهر نمی تواند بچه ای را که از نطفه دیگری است تحمل کند و به او علاقه مند گردد، به ویژه اگر طفل خصوصیات دلخواه زوجین را فاقد باشد.
- لقاح مصنوعی باعث می شود که اشخاص ندانسته با محارم خود نزدیکی کنند، چه ممکن است شخصی که از این طریق به دنیا آمده با صاحب نطفه، یا خویشان نزدیک او، ازدواج و رابطه جنسی بر قرار کند و این از لحاظ علمی و اخلاقی زیانبخش است و نارواست.
باید یاد آور شد که مخالفت با لقاح مصنوعی واستدلال در رد آن بیشتر مربوط به مواردی است که تلقیح با نطفه غیر شوهر باشد. اما تلقیح با نطفه شوهر زن کمتر مورد انتقاد و اشکال است.
درمذاهب نیز تلقیح مصنوعی ازنطفه غیر شوهر حرام است، پاپ آن را تحریم کرده و فقهای اسلامی نیز آن را حرام دانسته اند. اما تلقیح مصنوعی با نطفه شوهر مورد بحث و اختلاف فقهای معاصر است^[۴۰] و بعضی از فقها صریحا آن را تجویز کرده اند.
موافقان تلقیح می گویند:
- لقاح مصنوعی زن را از موهبت و لذت مادری که بس بزرگ وگرانمایه است برخوردار می کند و موجب همبستگی بیشتر اعضای خانواده و گرمی کانون خانوادگی می شود. اگر شوهر به لقاح مصنوعی رضایت داده باشد، مسلم است که به داشتن فرزند علاقه فراوان دارد و در این صورت به طفل حاصل از لقاح مصنوعی دل خواهد بست و کمبودی که از لحاظ فرزند داشته جبران خواهد کرد. وانگهی سعادت خانواده از این راه تکمیل و آرامش آن تامین و از ارتکاب زنا جلو گیری خواهد شد.
- تلقیح مصنوعی از پاره ای از مشکلات که در فرزند خواندگی پدید می آید بدور است؛ چه فرزند خوانده که معمولا از موسسات خیریه وتعاون عمومی گرفته می شود ممکن است از نظر جسمی و روحی و اخلاقی موافق ذوق و سلیقه پذیرنده نباشد به علاوه وجود پدر و مادر حقیقی برای طفل به ویژه اگر آنان معلوم باشند مشکلاتی در روابط بین آنان و فرزند خوانده و پدر و مادر خوانده ایجاد خواهد کرد؛ لکین در تلقیح مصنوعی پزشک دقت و مراقبت لازم راجع به انتخاب دهندۀ نطفه به عمل می آورد و ممکن است کسی را بدین منظور برگزیند که از لحاظ خصوصیات جسمی و روحی با شوهر زن مشابهت داشته باشد. از سوی دیگر دهنده نطفه و زوجین معمولا یکدیگر را نمی شناسند و فقط پزشک است که آنان را می شناسد. از این لحاظ طفل به زوجین تعلق خواهد گرفت و شخص دیگری ادعای نسب نخواهد کرد.
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

گفتار دوم: ماهیت حقوقی
در مورد لقاح مصنوعی حقوق ایران ساکت است .^[۴۱] صرف نظر از این که تلقیح مصنوعی از لحاظ اخلاقی پسندیده یا ناپسند است، هر گاه طفل ناشی از تلقیح مصنوعی باشد، باید وضع حقوقی او از لحاظ نسب روشن شود. باید دید آیا نسب طفل با مادر و صاحب نطفه مشروع است و آیا او را می توان به شوهر زن که عقیم است ملحق کرد. قانون مدنی در این باره ساکت است لیکن با توجه به اصول حقوقی و پاره ای از مواد قانون می توان راه حل هایی در این مساله به دست داد. در این جا باید بین موردی که تلقیح مصنوعی با نطفه شوهر انجام شده و موردی که نطفه از غیر شوهر بوده تفکیک کنیم و در هر مورد رابطه طفل را با مادر و صاحب نطفه و با شوهر زن در صورتی که صاحب نطفه نباشد بررسی نماییم. ^[۴۲]
الف: تلقیح با نطفه شوهر
هر گاه شوهر نتواند با زن نزدیکی نموده، از طریق عادی صاحب فرزند شود ولی عقیم نبوده و نطفه اش دارای ماده حیاتی باشد، ممکن است تلقیح مصنوعی با نطفه شوهر انجام شود و از این طریق طفلی به دنیا آید. این طفل بی شک ملحق به شوهر (صاحب نطفه) و زن (مادر) خواهد بود و نسب او باید مشروع تلقی شود زیرا کلیه شرایط نسب قانونی و مشروع در این جا وجود دارد و مانعی برای الحاق طفل به پدر و مادر طبیعی خود نیست. به تعبیر دیگر، برای الحاق طفل به پدر و مادر خصوصیتی در نزدیکی نیست و اگر قانون گذار از نزدیکی سخن گفته، به اعتبار این است که معمولا عمل مزبور موجب انعقاد نطفه می شود؛ پس هر گاه نطفه شوهر با وسیله ای جز نزدیکی وارد رحم زن شود و از ترکیب اسپرم شوهر با تخمک زن فرزندی پدید آید، ملحق به صاحب نطفه و مادر است.^[۴۳] اگر نزدیکی شرط نسب مشروع بود می بایست طفل متولد از تفخیذ ^[۴۴] شوهر نامشروع باشد، در حالی که علمای فقه و حقوق او را مشروع و ملحق به زوجین می دانند.^[۴۵]
پس اگر این زن وشوهر مسلمان باشند وعقد ازدواج بسته شده باشد همانطوری که اگراز طریق طبیعی یعنی نزدیکی مرد با زن (رابطه زناشویی) نطفه ای بسته شود وپس از مدتی متولد گردد فرزند مشروع وقانونی این زن ومرد می باشد وهیچگونه شبهه ای وجود ندارد ، اگر همین اعمال از طریق تلقیح مصنوعی یعنی ورود منی شوهر به داخل رحم زن با وسائل پزشکی انجام گیرد و زن حامله شود وحمل اومتولد گردد باز هم این زن ومرد پدر ومادر این کودک به شمار می روند واز لحاظ حقوقی با مورد اول فرقی ندارند چرا که در اصل موضوع یعنی اینکه این نوزاد از این زن وشوهر بوجود آمده است شکی نیست . اما در مورد انتساب نوزاد به پدر ومادر وی باید گفت: چون عمل لقاح بین آنها حرمت ایجاد نمی نماید پس فرزند مانند مورد اول ملحق به آنها می شود تفاوت حمل مرحله دوم با حمل مرحله اول نحوه ونوع ورود منی به رحم زوجه بوده است که اولی بطور طبیعی ودومی بطور مصنوعی است . بنابراین هیچ تفاوتی بین این دو وجود ندارد وهر دو فرزند مشروع آنها می باشند.
ب : تلقیح با نطفه غیر
اگر برای بارورنمودن خانمی، منی مردی غیراز شوهر را به ترتیبی که گفته شد وارد رحم او نمایند و او تصور نماید که متعلق به شوهر می باشد در چنین صورتی اگر دارای حملی شود و به دنیا آید در حکم ولد به شبهه می باشد اما اگر زن بداند که این منی از مردی غیراز شوهرش می باشد وزن حامله گردد ونوزادی از اومتولد شود درچنین صورتی درحکم ولد به شبهه نمی باشد همانطوری که مراجع عظام در رساله های عملیه حکم این مسائل را بیان نموده اند.^[۴۶] بنابراین در چنین مواردی حکم شرعی قضیه روشن است اما چون از لحاظ قانونی حکم صریحی در این زمینه وجود ندارد .
پاسخ مسئله را باید از داخل قوانین موجود پیدانمود . درمواردی دیده می شود که مردی دارای ضعف وناتوانی جنسی می باشد ویا به عللی از انجام روابط زناشویی عاجز است و از راه های طبیعی نمی تواند دارای فرزند بشود ودر عین حال اگر به وسایل مصنوعی مانند وسائل پزشکی مقداری از منی اورا وارد رحم زن نمایند زن حامله می گردد واز این عمل لقاح دارای فرزند یا فرزندانی می شوند در چنین صورتی ممکن است از این روش لقاح یا تلقیح مصنوعی برای تولید نسل اقدام گردد. البته در قانون مدنی ما و در سایر قوانین ماده یا موادی راجع به این موضوع وجود ندارد لیکن در کتب فقهی وحقوقی نظریاتی بوسیله فقیهان ومراجع وحقوقدانان وجود دارد که می تواند زمینۀ مشروعیت چنین روشی را برای بارورشدن زن ازشوهر خود فراهم نماید.
در نتیجه،در حقوق ایران نیز همانند دیگر کشورهای اسلامی هنوز نص صریحی در خصوص این امر مستحدث وجود ندارد ولی از مجموع مطالب موجود چنین استنباط می شود که طفل حاصل از آن به شوهر زن ملحق نمی شود و در الحاق طفل به صاحب اسپرم و مادر نیز تردید است، هر چند که دلایلی بر الحاق چنین طفل به صاحب نطفه و مادر وجود دارد.
مبحث ششم : همانند‌سازی
اخیراً واژه همانند‌سازی^[۴۷] توجه دانشمندان و محققان علم بیولوژی و بسیاری از شاخه های علمی دیگر را به خود جلب کرده است . نظر به کارکرد خاص حقوقی این پدیدۀ نوین و ارتباط عمیق آن با احکام حقوقی مادر ، در این مبحث به بررسی حقوقی همانندسازی می پردازیم .
گفتار اول: تعریف
شبیه‌سازی ، عبارت است از کشت هسته سلول غیر جنسی انسان یا حیوان که دارای کروموزوم کامل می‌باشد، در سلول تخمک عاری از هسته جنس ماده، و بارور کردن این تخمک به روش های ویژه در رحم طبیعی، به منظور تشکیل موجود زنده‌ای که از لحاظ شکل ظاهری دقیقاً مانند صاحب هسته اولیه است.
به عبارت دیگر،همانندسازی یا کلونینگ عبارت است از پیوند هسته از یک سلول به یک تخمک که می‌تواند به جنین تبدیل شود، که از آن جنینهای مشابه به وجود می‌آیند و منظور از ایجاد کلون این است که موجود زنده را بدون آمیزش جنسی تکثیر نمایند.^[۴۸]
کلون را می‌توان یک فرد جاندار تعریف کرد که از یک سلول غیر جنسی، تنها از والدش رشد یافته و در نتیجه از لحاظ ژنتیکی با آن همانند است. شبیه‌سازی به معنای تولید مثل جنسی و بدون لقاح سلولی نر و ماده ، اکتشاف جدیدی نیست و در جهان اطراف ما رخ می‌دهد. شبیه‌سازی به دو نوع تقسیم می‌شود:
۱- شبیه‌سازی تولیدی؛
۲ - شبیه‌سازی درمانی.
هدف از شبیه‌سازی تولیدی، تولید کودکی است که از لحاظ ژنتیک شبیه فرد دیگری باشد. هدف از شبیه‌سازی درمانی یا تحقیقاتی، تولید فرد دیگری نیست بلکه به دست آوردن سلولهای بنیادی جنینی است که از لحاظ ژنتیکی شبیه مادر می‌باشد؛ یعنی سلوهایی که هنوز قابلیت ساخت هر بافتی را دارند و برای ساخت بافت ویژه‌ای تمایز نیافته‌اند، به دست می‌آیند و سپس از این سلولها، بافت یا دستگاهی که لازم است ساخته می‌شود تا برای پیوند به بیمار مورد استفاده قرار گیرد؛ گرچه این مطلب را باید افزود که شبیه‌سازی تولید، با هدف درمان نیز می‌تواند باشد؛ یعنی در عین حال که هدف تولید فردی از لحاظ ژنتیک شبیه فرد اولیه است، درمان ناباروری نیز مدنظر است.
برخی از علماء معتقدند که شبیه‌سازی با الگوی جهانی مخلوقات که بر مبنای زوجیت استوار است تناقض دارد؛ زیرا در شبیه‌سازی وجود یک جنس (ماده) برای تکثیر نسل کافی است و گذشته از این، همانندسازی بنیاد خانواده را نابود می‌کند و مرد را از صحنه زندگی حذف می کند؛ زیرا به صورت تئوری، زنان این امکان را پیدا می‌کنند که خود، خود را باردار کنند.
گروهی از فقها، بر این نظرند که شبیه‌سازی توهین آشکار به کرامت انسانی است. شبیه‌سازی هویت و شخصیت انسان را مورد تهدید قرار می‌دهد؛ زیرا فرزند همانندسازی شده، مسخ شخصیت موجود است و مردم با چنین کودکی مانند کودک طبیعی رفتار نمی‌کنند.
بعضی دیگر معتقدند: «همانندسازی با قانون گوناگونی سازگاری ندارد؛ زیرا خداوند متعال جهان را براساس تنوع آفریده است؛ در حالی که در همانندسازی نسخه‌ای مطابق اصل از موجود زنده به دست می‌آید. و اینکه اگر همه یکسان باشند یک بیماری می‌تواند نوع بشر را از بین ببرد.»
همانندسازی انسان، با اصل حفظ خانواده و علقه‌ای که خداوند از طریق نظام عائله ترتیب داده است، منافات دارد و اخلاقاً مردود می‌باشد.همانندسازی، سبب بروز مشکلات عاطفی برای بچه حاصل از کلون می‌شود. هنگامی که بچه‌ای بفهمد با بقیه مردم تفاوت دارد، پدر یا مادر واقعی ندارد، مشکلات روحی زیادی برای او به وجود خواهد آمد. او مادری دارد که خواهر اوست. با همانندسازی ساختار خانواده از بین می‌رود. اگر ما قادر شویم که کودکان از قبل طراحی شده، تولید کنیم چه احساسی به این کودکان دست می‌دهد.
کارخانه‌ای شدن تولید مثل انسان نیز از معضلات اخلاقی اجتماعی حاصل از همانندسازی است. این امر، بخصوص به جهت برنامه‌ریزی قبلی، ارزش انسان را به مخاطره می‌اندازد. هدیه بودن و امانت بودن فرزند، جای خود را به محصول صنعتی شدن خواهد داد.
بی‌اعتمادی اخلاقی، محصول همانندسازی انسان است. برنامه‌ریزی بهسازی ژنی صفات مطلوب و خصائل، به مجرد اینکه شخص مورد نظر را به یک برنامه زندگی خاص متعهد کند یا در هر صورت محدودیتهای خاصی را برای آزادی شخص در انتخاب زندگی‌اش اعمال کند، باعث بی‌اعتمادی اخلاقی می‌شود. مداخلات بهسازی ژنی که با هدف تقویت ژنی انجام می‌شود، آزادی اخلاقی را کاهش می‌دهد. فقط در مورد پیشگیری از بیماریهای ژنتیکی، ممکن است دلائل قانع کننده در پذیرش این فناوری وجود داشته باشد.
لطمه به حقوق شخصی کودک اخلاقاً مردود است. نتایج ناخواسته‌ای که مداخله بهسازی ژنی می‌تواند به همراه داشته باشد. در هر صورت دارای سرشتی غیرمستقیم است و خطر کاهش منزلت فرد آینده را به همراه دارد. ^[۴۹]
گفتار دوم :ماهیت حقوقی
تعداد بسیاری از مراجع شیعه در مورد همانندسازی تولیدی انسان، اظهار نظر کرده‌اند و آن را ذاتاً بی‌اشکال دانسته‌اند اما به لحاظ آثار و تبعاتی که موجب ضرر و زیان برای فرد و اجتماع می‌شود، آن را حرام دانسته‌اند. اما کسی با کاربرد پژوهشی و درمانی آن مخالفت ننموده است.
بعضی از معاصرین، همانند سازی انسان را به لحاظ اینکه موجب به هم خوردن تمایز و اختلاف بین ابنای بشر و اختلال در نظام و هرج و مرج و اختلال در نکاح و معاملات و قضا و شهادت و انساب و مواریث می‌شود، حرام دانسته‌اند.
گروهی از علمای معاصر می‌فرمایند: « اصل این عمل فی حد ذاته حرام نیست، ولی با توجه به مفاسد و خطراتی که ممکن است بر آن مترتب شود و این امر نمی‌تواند از آن منع کند، در این صورت حرام خواهد بود.»