فصل سوم: مفهوم و مصادیق اقتضای عقد نکاح:

فصل سوم:

مفهوم و مصادیق اقتضای عقد نکاح

سؤال‌هایی که در آغاز این فصل طرح آن بسیار مهم و اساسی به نظر می‌رسد، به شرح زیر است:
اقتضای عقد نکاح چیست؟ آیا برای یافتن اقتضای عقد نکاح بایستی آن را همانند سایر عقود دانست؟ آیا معیارهای مطروحه در مباحث پیشین بر عقد نکاح قابل انطباقند؟

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

پاسخ دادن به سؤالات فوق‌الذکر در گام اوّل مستلزم مطالعه، دقت و یافتن معیار مناسب جهت شناخت اقتضا و جوهره‌ی اصلی عقد نکاح است، به عبارت دیگر همان‌گونه که قبلاً ذکر شد، بطلان شرط خلاف مقتضای عقد مورد تردید فقها و حقوق‌دانان نبوده، آن‌چه محلّ اختلاف و بحث قرار گرفته است، معیار و ملاک تمیز مقتضیات ذات و اطلاق عقد است، به همین دلیل شناسایی معیار درست و دقیق، در کشف مقتضای عقود به طور کلی و عقد نکاح به صورت خاص، راهگشا خواهد بود.

مبحث اوّل: اقتضای اطلاق و ذات عقد نکاح:

یکی از راه‌های شناخت مقتضای هر عقدی، تأمل و دقت در تعاریفی است که قانون و شرع برای آن، بیان نموده، بر خلاف رویه نه‌تنها در قانون مدنی درباره‌ی عقد نکاح، تعریفی وجود نداشته و قانون‌گذار بدون مقدمه، قوانین مربوط را بیان کرده، بلکه در فقه نیز نظر واحدی وجود نداشته و چنین ابهام و نقصی در تعریف این عقد وجود دارد. از این‌رو به جهت مرتفع نمودن این ابهام و حلّ آن، در ابتدا چند مورد از نظریه‌های علمای حقوق در این خصوص مطرح شده و سپس اقتضای عقد نکاح، بررسی خواهد گردید.
تعاریف برخی از حقوق‌دانان در خصوص عقد نکاح بدین شرح می‌باشد:
دکتر کاتوزیان: «نکاح عقدی است که به موجب آن زن و مردی به منظور تشکیل خانواده و شرکت در زندگی، با هم متحد می‌شوند».^[۱۲۹]
دکتر صفائی: «نکاح قراردادی است که به موجب آن زن و مرد با یکدیگر شریک و متحد شده، خانواده‌ای تشکیل می‌دهند».^[۱۳۰]
دکتر محقق داماد: «نکاح رابطه‌ای است حقوقی- عاطفی که به وسیله عقد بین زن و مرد حاصل می‌گردد و به آن‌ها حق می‌دهد که با یکدیگر زندگی کنند، مظهر بارز این رابطه حقّ تمتع جنسی است».^[۱۳۱]
مرحوم دکتر امامی: «رابطه حقوقی است که به وسیله عقد بین زن و مرد حاصل می‌گردد و به آن‌ها حق می‌دهد که از یکدیگر تمتع جنسی ببرند».^[۱۳۲]
دکتر یثربی قمی: «نکاح میثاق الهی و رابطه حقوقی ـ عاطفی است که به وسیله عقد بین زن و مرد ایجاد می‌گردد و به آنان حق می‌دهد که با یکدیگر زندگی کنند و مظهر بارز این رابطه، حقّ تمتع خاص می‌باشد».^[۱۳۳]
محی‌الدین عبدالحمید (حقوقدانان اسلامی): «نکاح عقدی است که به هر یک از زوجین حقّ استمتاع از دیگری را به وجه مشروع می‌دهد».^[۱۳۴]
چنان‌که ملاحظه گردید، حقوق‌دانان در تعریف عقد نکاح نظر واحدی ندارند و همین امر، سببی برای بروز اختلافات در تعیین مصادیق شروط خلاف مقتضای ذات عقد گردیده است.
آن‌چنان که برخی از حقوق‌دانان^[۱۳۵] بیان داشته‌اند تعریف اخیر جامع‌تر و مانع‌تر است، زیرا عبارت استمتاع مشروع، شامل همه نوع استمتاع و بهره‌ای که زوجین می‌توانند به طور متقابل از یکدیگر ببرند می‌گردد:

1. 1. «استمتاع جنسی: تشکیل عقد به زوجین امکان ارضای غریزه‌ی جنسی را به صورت مشروع فراهم می‌کند و این امری دو طرفه (متقابل) است.

1. 1. استمتاع غیرجنسی: با وقوع عقد نکاح، طرفین حقوق و تکالیف غیرجنسی نیز نسبت به یکدیگر پیدا می‌کنند. مرد ملزم به پرداخت مهریه و نفقه به زن شده و باید با او حسن معاشرت کند، در واقع زن هم از نظر مالی و هم از نظر روحی و عاطفی از شوهر متمتع می‌گردد، در مقابل زن نیز وظیفه‌ی تمکین از شوهر، حسن معاشرت با او و معاضدت به وی در جهت تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد را دارد».^[۱۳۶]

با دقت در تعاریف فوق و از آن‌جایی که قانون مدنی در خصوص جوهر و ذات عقد نکاح مسکوت مانده و همچنین لحاظ نمودن استدلال‌های آتی که از سوی موافقان صحت اشتراط شرط عدم نزدیکی بیان شده، چنان‌چه در تعیین معیار و ملاک تشخیص مقتضای عقد نکاح قائل به هر سه معیار قانون، عرف و قصد مشترک به صورت جمعی باشیم، به نظر می‌رسد اگر چه تمتع جنسی از مهم‌ترین اغراض نکاح است ولی اغراض دیگری مانند: توالد، تناسل و همکاری در زندگی نیز در نکاح وجود دارد و در عین حال هیچ یک از این اهداف جزء ماهیت نکاح نیست و بدون هر یک از آن‌ها نکاح ممکن خواهد بود.
بنابراین نتیجه‌ی حاصل چیزی غیر از این‌که مقتضای ذات عقد نکاح «ایجاد رابطه زوجیت بین زن و مرد و تشکیل خانواده است»، نخواهد بود و شرط خلاف این اثر ذاتی است که منجر به بطلان شرط و عقد می‌گردد. مثالی که در این خصوص بیان شده: چنان‌چه ضمن عقد نکاح شرط شود که مرد زن را طلاق دهد، یعنی عقد نکاح به شرط طلاق واقع شود، در این صورت عدم صحت نکاح و شرط از آن حاصل می‌شود: «زیرا عقد نکاح ثبوت شرط را اقتضا دارد و ثبوت شرط مقتضی رفع نکاح است و از این‌رو بین این دو منافات است، چون شرطی که منافی با مقتضای نکاح باشد، منافی با نکاح است و در این حالت، ثبوت هر کدام از احد متنافیین رفع دیگری را می‌طلبد.^[۱۳۷]
نکته‌ی مهم و قابل توجه این است که به تبع شناخت دقیق مقتضای ذات عقد نکاح، امکان شناخت صحیح شروط خلاف مقتضای آن که باطل و مبطل این عقد هستند، فراهم می‌آید.
اما غیر از این اثر ذاتی و اصلی، پاره‌ای از آثار و لوازم هستند که اگر عقد، به صورت مطلق و بدون قید و شرط واقع شود، آثار مذکور تحقق می‌یابند و این دسته از آثار و لوازم، اثر ذاتی عقد نبوده و توافق بر خلاف آن‌ها امکان‌پذیر است. (در مباحث قبلی به صورت مفصل بیان شده است و در گفتار بعدی نیز به صورت اجمالی به آن خواهیم پرداخت).

گفتار اوّل: اقتضای اطلاق عقد نکاح:

مقتضای اطلاق عقد به هر امری گفته می‌شود که شارع آن را به عقد، از این جهت که عقد است، مترتب نموده و آن را اقتضاکننده عقد قرار دهد، هر چند بدون جعل شارع نیز امکان تحقق آن وجود داشته است. لذا هیچ ممانعتی وجود ندارد که بر خلاف آن شرط شود و از عقد قابل انفکاک می‌باشد.
گفته شده: «از مصادیق اطلاق عقد نکاح می‌توان به مسأله مهر، نفقه و ارث اشاره نمود، به عنوان مثال: زوجین می‌توانند نکاح بدون مهر منعقد نمایند و عدم ذکر آن، نکاح را باطل نمی‌کند، زیرا مهر در ماهیت شرعی نکاح، لحاظ نشده است».^[۱۳۸]

بند اوّل: اقسام و مصادیق شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد نکاح:

شروط خلاف اقتضای اطلاق عقد به سه صورت، قابل تحقق می‌باشند که ما نیز به تبعیت از قانون مدنی (ماده ۲۳۴) که شروط صحیح را به سه دسته تقسیم نموده، اقسام شروط ضمن عقد نکاح را به سه دسته‌ی شرط صفت، فعل و نتیجه تقسیم‌بندی می‌کنیم.
الف: شرط صفت:
هرگاه وجود صفت خاصّی مثل داشتن تحصیلات عالیه، مقامی مشخص، یا شغلی خاص در وجود یکی از طرفین عقد شرط گردیده باشد، عقد مشروط به صفت منعقد گردیده است و در صورتی که از شرط مذکور تخلف شود، مطابق ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی، طرف مقابل حقّ فسخ نکاح را خواهد داشت.^[۱۳۹]
ب: شرط فعل:
شرط فعل مطابق ماده ۲۳۴ قانون مدنی، عبارت است از این‌که: اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از طرفین یا شخص خارجی شرط شود.
مثلاً: زن شرط کند که مرد پس از انعقاد عقد، خانه‌ای تهیه کرده و آن را به ملکیت زن درآورد یا این‌که زن شرط کند که مرد از اشتغال به شغلی که دارد، امتناع کرده و به شغلی که زن مشخص می‌کند، اشتغال یابد.
ضمانت اجرای متخلف از این شرط در عقد نکاح با سایر عقود متفاوت است. در سایر عقود اگر مشروط علیه به شرط عمل نکند، ابتدا بایستی درخواست الزام او به انجام شرط خواسته شود، چنان‌چه امکان الزام او میسر نباشد و شرط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگران بتوانند انجام دهند، مشروط له، حقّ فسخ قرارداد را خواهد داشت؛ اما در عقد نکاح موارد فسخ محدود می‌باشد و این از موارد احصا شده‌ی حقّ فسخ در قانون نمی‌باشد، بنابراین حقّ فسخ برای مشروط له وجود نداشته و تنها راه، آن است که اگر از این جهت خسارتی به وی وارد آمده، بتواند طرح دعوا نموده و مطالبه خسارت نماید.^[۱۴۰]
ج: شرط نتیجه:
شرط نتیجه به این معنا است که تحقق امری در خارج شرط شود. (ماده ۲۳۴، قانون مدنی) در این نوع از شرط، نتیجه یکی از اعمال حقوقی به صرف شرط کردن در عقد و بدون این‌که سبب دیگری لازم باشد، حاصل می‌شود. مثل این‌که ضمن عقد نکاح شرط شود که شوهر مالک مال معینی باشد که متعلق به زن است یا شرط شود که یکی از زوجین از جانب همسر دیگر برای انجام امری وکالت داشته باشد؛ در این صورت نیاز به ایجاب و قبول، مستقلی نبوده و به محض تحقق عقد نکاح، نتیجه منظور هم حاصل می‌شود.^[۱۴۱]
ضمانت اجرای تخلف از شرط نتیجه در خصوص عقد نکاح مانند ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل است. بنابراین نمی‌توان در این مورد هم قائل به حقّ فسخ گردید اما امکان مطالبه خسارت از مشروط علیه وجود دارد.^[۱۴۲]

گفتار دوم: اقتضای ذات عقد نکاح:

عقد نکاح به عنوان یکی از اقسام عقود معین از دیرباز مورد توجه فقها و حقوق‌دانان بوده، از این‌رو، شناسایی اقتضای ذات عقد نکاح نیز یکی از موضوعات بسیار مهمّی بوده که ذیل مباحث مرتبط به شروط ضمن عقد نکاح مطرح شده و همواره مورد توجه آن‌ها قرار گرفته است.
اهمیت عقد نکاح، به عنوان موجد و تشکیل‌دهنده نهاد بسیار مهم و اساسی خانواده و این‌که این عقد، بیشتر یک پیمان اخلاقی و مذهبی است تا سازمان حقوقی، از یک سو و اختلاف نظری که در تعیین ذات این عقد و به تبع آن مصادیق شرط خلاف مقتضای ذات عقد نکاح میان دانشمندان علم حقوق و فقها وجود دارد، از سوی دیگر، شناسایی ماهیت و اثر اصلی آن را بسیار دشوار می‌سازد.
در قانون جوهره‌ی عقد و اثر اصلی آن وضعیت روشنی نداشته و از طرفی بر شناخت این موضوع، آثار قابل توجهی مترتب است که به عنوان مثال: این شناخت در تعیین مصادیق شرط خلاف مقتضای عقد و به تبع آن باطل دانستن یا ندانستن عقد کمک شایانی خواهد نمود.
چنان‌که قبلاً نیز بیان گردید، هر عقد دارای خصوصیات و آثاری می‌باشد که آن را از سایر عقود و قراردادها متمایز می‌سازد که این ویژگی‌ها و آثار از جهت اهمیت و بستگی به ذات عقد، متفاوت می‌باشند. برخی از آثار و لوازم، آن‌گونه با ماهیت عقد آمیخته که بدون آن‌ها، عقد جوهر و طبیعت حقوقی خود را از دست می‌دهد و در نظر عرف و قانون یا هیچ‌گونه اثری ندارد یا عمل حقوقی دیگری با احکام و آثار خاص می‌شود که این دسته از خصوصیت‌ها را «مقتضای ذات عقد» می‌نامند و مقصود ماده ۲۳۳ قانون مدنی هم بیان حکم شرطی است که با این دسته از آثار، یعنی «مقتضای ذات عقد» منافات دارد.^[۱۴۳]
به بیان دیگر موضوع اصلی که عقد به خاطر آن ایجاد می‌شود و به خواست طرفین یا احکام مترتب بر آن، جزء یا لازمه ماهیت عقد می‌باشد را «مقتضای ذات عقد» می‌گویند. با این توضیح، می‌توان گفت مقتضای ذات هر عقد، نتیجه و اثر مستقیمی است که طرفین به دنبال حصول آن هستند و به همین دلیل عقد را منعقد می‌کنند و مقتضای عقد، موضوع و مضمون اصلی عقد را تشکیل می‌دهد.
موضوع هر عقد آثار گوناگونی در پی دارد و همه‌ی مشکل در این‌جاست که از بین بردن آن آثار تا چه اندازه با تحقق موضوع عقد تنافی و تعارض ندارد و کی و از چه مرحله‌ای شروط، منجر به از بین رفتن موضوع و اثر اصلی عقد می‌گردند.
اگر چه میان فقها و حقوق‌دانان درباره‌ی این موضوع که ماهیت عقد چنان به مقتضای ذات آن وابستگی دارد که اگر نباشد، عقد اعتباری نخواهد داشت و شرط خلاف مقتضای ذات عقد باطل و موجب بطلان عقد است، تردیدی وجود ندارد؛ اما درخصوص ماهیت اصلی عقد نکاح و یا فلسفه این عقد، اتفاق نظر وجود ندارد، زیرا همان‌گونه که بیان شد بین آن‌ها در معیار شناخت مقتضیات عقد، اختلافات جدی وجود دارد. گروهی معیار را عرف، برخی قانون، عده‌ای قانون و عرف به صورت توأمان، دیگران براساس مجموع اعلام‌های طرفین و لوازم عرفی و قانونی قصد مشترک دانسته‌اند.
بنابراین یکی از دلایل اصلی و مهمّ اختلافات در شناخت ذات و اقتضای عقد نکاح به معیار و ملاک تشخیص مقتضیات عقد باز می‌گردد که با انتخاب و گزینش هر یک از موارد فوق ممکن است اثر ذاتی عقد متفاوت باشد.
به هر حال، غالب فقها و حقوق‌دانان اثر ذاتی عقد نکاح و موضوع آن را «ایجاد رابطه زوجیت بین زن و مرد و تشکیل خانواده» بیان نموده‌اند^[۱۴۴] و تعداد زیادی از این دسته از فقها، اعتقاد دارند جوهره‌ی عقد نکاح و آن اثری که غیر قابل انفکاک و جداپذیری از این عقد است، رابطه‌ی زوجیت بین زن و مرد به منظور تشکیل خانواده و شرکت در زندگی واحد می‌باشد و هر آن شرطی که با این اثر ذاتی در تباین و تنافی باشد، باطل بوده و در نهایت منجر به بطلان این عقد خواهد شد.