۲ـ دولت ها معتقدند ماده ۱ کنوانسیون سوم لاهه که اعلان جنگ را شرط آغاز درگیری دانسته، ناشی از برخورد با واقعه‌ای خاص است و آن، عدم رضایت همگانی از حمله بدون اخطار اژدرافکنهای ژاپنی به ناوهای جنگی روسیه در سال ۱۹۰۴ است و این واقعه خاص را نمی‌توان تعمیم داد. اعلان جنگ شرط لازم همه جنگها نمی‌تواند باشد.

۳ـ اعلان جنگ ضرورت ندارد صریح باشد بلکه می‌تواند ضمنی باشد. در نتیجه حمله به یک کشور به معنی اعلان جنگ تلقی می‌شود.

۴ـ بسیاری از دولت‌ها با این تصمیم که در ‌جنگ‌هایی خاص دخالت و مشارکت نمایند، اعلان جنگ کرده‌اند ولی هرگز وارد جنگ نشدند. در بعضی موارد هم با هدف مشارکت در مخاصمات، اعلان جنگ به کشور یا کشورهایی خاص کرده‌اند و در آن شرکت هم جسته‌اند، ولی به علت عدم مشارکت همه جانبه و یا عدم استفاده از نیروی مؤثر و کافی به عنوان متخاصم شناخته نشده‌اند.

۵ـ مسأله اعلان جنگ به واسطه نیاز به پاسخ سریع در قبال تسلیحات مخرب امروزین، اهمیت سابق خود را از دست داده است.

۶ـ این سؤال نیز مطرح است که آیا عدم پذیرش یک جانبه حالت جنگی می‌تواند دلیلی قاطع بر عدم وجود جنگ باشد؟

۷ـ و آخرین نکته این که با پذیرش میثاق جامعه ملل که در ماده ۱۰ آن توسل به زور محدود شده بود و نیز تصریح مجدد آن در پیمان بریان کلوگ در ۱۹۲۸ که در آن، نه تنها توسل به جنگ تجاوزکارانه، بلکه تمام انواع جنگها به عنوان وسیله‌ای برای حل اختلافات بین‌المللی یا ابزار سیاست ملی تقبیح شده بود و نیز ماده ۲ بند ۴ منشور سازمان ملل متحد که تهدید و توسل به زور را ممنوع اعلام می‌کرد، دولت‌ها دیگر تمایل به اعلان رسمی جنگ ندارند.^[۳۹]

در حقوق بین‌الملل معاصر اعلان جنگ دیگر یک مؤلفه اساسی برای آغاز جنگ و تحقق آثار آن محسوب نمی‌شود. گرچه طرفین کنوانسیون سوم ۱۹۰۷ لاهه، هنوز از نظر حقوقی ملزم‌اند که برای آغاز جنگ از پیش اعلان رسمی و صریح نمایند، ولی رویه دولت ها نشان از منسوخ شدن این قاعده و ترک آن دارد و در عین حال، بیانگر این است که وظیفه دولت‌ها در اعلان جنگ به عنوان بخشی از حقوق بین‌الملل عرفی جهان شمول تثبیت نشده است.^[۴۰] براین اساس، در قطعنامه ۳۳۱۴ در دسامبر ۱۹۷۴ مجمع عمومی سازمان ملل متحد که به «قطعنامه تعریف تجاوز» مشهور است، می‌بینیم که در ماده ۳ خود شرط اعلان جنگ را حذف می‌کند. در ابتدای این ماده آمده است: «هر یک از اقدامات زیر بدون توجه به اعلان جنگ، طبق مفاد ماده ۲ کیفیت اقدام تجاوزکارانه خواهد یافت…».^[۴۱] یعنی کیفیت تجاوزکارانه یک اقدام وابسته و منوط به اعلان جنگ نیست.

۲-۲-۳- راه های آغاز جنگ در حقوق بین‌الملل

سه راه کلی برای آغاز جنگ وجود دارد:

۱ـ اعلان جنگ غیرمشروط با اثر فوری: این اعلان در کنوانسیون سوم لاهه ۱۹۰۷ تصریح شده و متضمن هیچ گونه قید و شرطی نیست. یعنی کشوری که قصد جنگیدن با کشوری دیگر دارد، باید طی یک اعلامیه رسمی مراتب را به کشور متقابل ابلاغ نماید. اعلان جنگ علی‌الاصول باید مستدل باشد، اگرچه دلیل آن نادرست باشد. بلافاصله بعد از اعلان جنگ غیرمشروط «حالت جنگ» حاصل می‌شود. از سوی دیگر، طبق ماده ۲ کنوانسیون فوق، باید اعلان جنگ به ‌دولت‌های‌ بی‌طرف نیز اطلاع داده شود.

۲ـ اعلان جنگ مشروط: این نوع اعلان جنگ متضمن شرط یا شروطی خاص است که به آن «اولتیماتوم»^[۴۲]، یا اتمام حجت نیز می‌گویند. اولتیماتوم به طرق زیر متجلی می‌شود:

الف: به شکل اعلان جنگ مشروط

ب: به شکل اعلان جنگ توأم با تهدید و همراه با یک اخطار مؤجّل که این نوع اولتیماتوم، گاهی صورت‌های ناگواری به خود می‌گیرد.^[۴۳]

اولتیماتوم را می‌توان اخطاری رسمی دانست که با عباراتی قاطع، روشن و آمرانه نوشته شده و برای دولت مقابل ارسال می‌گردد و طی آن، درخواست‌ها به اطلاع او رسانده می‌شود. اگر کشور مقابل در مهلت داده شده که غالباً کوتاه است، شرایط مندرج در اولتیماتوم را با انجام یا خودداری از انجام کاری تحقق بخشد، موضوع پایان یافته تلقی می‌گردد. در غیر این صورت، با عدم اجابت درخواست‌ها و پایان مهلت اولتیماتوم، به خودی خود میان دو کشور، «حالت جنگ» برقرار می‌گردد. براین اساس اولتیماتوم را می‌توان اخطاری رسمی دانست که با عباراتی قاطع، روشن و آمرانه نوشته شده و برای دولت مقابل ارسال می‌گردد و طی آن، درخواست‌ها به اطلاع او رسانده می‌شود. اگر کشور مقابل در مهلت داده شده که غالباً کوتاه است، شرایط مندرج در اولتیماتوم را با انجام یا خودداری از انجام کاری تحقق بخشد، موضوع پایان یافته تلقی می‌گردد. در غیر این صورت، با عدم اجابت درخواست‌ها و پایان مهلت اولتیماتوم، به خودی خود میان دو کشور، «حالت جنگ» برقرار می‌گردد. براین اساس اولتیماتوم یک عمل مختلط و دوگانه است. از یک طرف اخطار است و از طرف دیگر اطلاع و اعلان قبلی برای جنگ، و در اغلب اوقات نیز یک روند تحولی به سوی درگیری و مخاصمه تلقی می‌شود.

۳ـ مقابله با عملیات جنگی: همان‌ طور که قبلاً آوردیم، در حال حاضر رویه اعلان جنگ بین دولت‌ها متروک شده است. در عمل جنگ‌های بسیاری بدون اعلان قبلی صورت گرفته، در حالی که قانوناً جنگ جریان داشته و عینی بوده است. اگر کشوری اقدام به تجاوز علیه کشوری دیگر نماید یا در حال آماده سازی قوا و تهیه ساز و برگ نظامی و نقل و انتقالات نیروهای خود در مرزها باشد و از جانب آن کشور احساس خطر شود، آمادگی و سپس مقابله الزامی است. ماده ۵۱ منشور ملل متحد که دفاع از خود را مشروع شمرده است و نیز «جنگ بازدارنده» که در حقوق بین‌الملل مشروع شمرده شده است، براین طریق آغاز جنگ اشاره دارد.^[۴۴]

۲-۳- تساوی بین طرفین درگیر نظامی در اجرای مقررات حقوق بین الملل بشر دوستانه

استقلال قاضی و دستگاه قضایی و تضمین اجرای دادرسی بی طرف، عادلانه و مستقل همواره از نگرانی های حقوق ‌دانان و اندیشمندان جوامع متمدن بوده است. تساوی اصحاب دعوی در برابر دادگاه و استقلال و بی طرفی قاضیان دادگاه ها نیز یکی از آرمان های بشریت در طول تاریخ بوده است. استقلال قضایی از نظر حقوقی در شاخه های مختلف حقوق بین الملل، حقوق اساسی، حقوق شهروندی و حقوق جزا مورد بحث قرار گرفته است. از نظر حقوق اساسی مفهوم استقلال قضایی در تئوری تفکیک قوا نهفته است. مونتسکیو در کتاب روح القوانین (و البته سایر فیلسوفان سیاسی) ‌بر اساس این نکته که قدرت افسارگسیخته و نامحدود، فساد می آورد و قدرت مطلق فساد مطلق به همراه دارد، در اندیشه محدود ساختن قدرت بوده اند به طوری که قدرت، قدرت را متوقف سازد. به همین منظور اندیشه تفکیک قوا و استقلال قوه قضائیه از دو قوه مجریه و مقننه جزء اصول مسلم و بدیهی حقوق اساسی قرار گرفت. در حوزه حقوق بین الملل نیز استقلال قضایی در اسناد مختلف بین‌المللی مورد توجه عمیق قرار گرفته است. برآیند اسناد حقوقی مذکور آن است که آرای صادره از دادگا ه های غیرمستقل و بدون سازوکارهای استقلال و بی طرفی فاقد ارزش حقوقی است. اینک به نمونه ای از این موارد می پردازیم.